L'incarico a un avvocato ricompreso nel Codice degli appalti

San Salvo mercoledì 28 novembre 2018
di Claudio de Luca
Raffaele Cantone - Anac
Raffaele Cantone - Anac © https://www.ilbianconero.com

TERMOLI. Trattammo l’argomento non appena uscì il Codice degli appalti, secondo i cui contenuti non esiste ‘intuitu personae’ per gli incarichi assegnati agli avvocati da parte dei Comuni e delle Pp.aa. in genere. Le linee-guida n. 12/2018 dell'Anac respingono le opposte teorie dei legali e pretendono la corretta attuazione delle disposizioni del dlgs n. 50/2016.

L'Agenzia anticorruzione, guidata da Raffaele Cantone, indica due diverse tipologie di relazione tra pubbliche amministrazioni in genere e legali. L’incarico altro non è che un appalto vere e proprio, ancorché a «regime semplificato» nel caso in cui oggetto dell'incarico siano servizi giuridici non ricompresi tra quelli elencati nell'art. 17, c. 1, lettera d), del Codice dei contratti. Ciò posto, in questo caso, debbono applicarsi le disposizioni degli artt. 140, 142 e 143. L'ipotesi ricorre, in particolare, laddove l'Amministrazione voglia affidare, per un periodo triennale, servizi legali del tipo delle consulenze non legate a specifiche controversie in corso o potenziali, oppure una certa tipologia di contenzioso.

Le linee-guida consigliano di ricorrere al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per individuare il contraente, considerando che l'elemento-prezzo o costo non può essere il parametro principale della selezione. Al contrario rientrano tra gli appalti «esclusi» gli affidamenti del patrocinio legale di singole vertenze episodiche.

Le linee-guida tolgono di mezzo qualsiasi possibilità ad affidamenti basati sulla sola «fiducia» o «intuitu personae». In effetti, in esse si precisa che - quando si possa applicare l'art. 17, c. 1, lettera d), è obbligatorio il rispetto dei principi imposti ai contratti «esclusi» dall'art. 4 del dlgs n. 50/2016. Si tratta dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. Naturale che l'economicità non può essere intesa come ricerca del ribasso, ma di motivazioni sulla congruità della spesa, che può scaturire dal confronto con la spesa per precedenti affidamenti o di altre amministrazioni, ma anche dal raffronto di più preventivi, liberamente raccolti. In particolare, sono i principi di imparzialità, parità di trattamento e proporzionalità ad impedire assegnazioni dell'incarico legati a componenti fiduciarie (guidate, cioè, da valutazioni sostanzialmente non motivabili).

Le linee-guida, a proposito del principio di trasparenza, insistono sull'obbligo di specificare «le ragioni che sono alla base delle scelte compiute», precisando che la consistenza dell'immancabile motivazione lievita al crescere del valore e dell'importanza dell'affidamento. L'utilizzo di elenchi di professionisti è ammesso, come strumento di semplificazione dell’opzione, purché gli elenchi siano costituiti a seguito di procedure aperte e pubbliche, a loro volta obbedienti ai principi posti dall'art. 4 del citato dlgs n. 50/2016. Le linee- guida non escludono la possibilità di affidamenti diretti, cioè senza manco quelle specifiche cautele motivazionali (confronto tra preventivi o con precedenti servizi). Ma, anche in questo caso, occorre rispettare i principi di cui all'art. 4 del succitato decreto delegato, da dimostrare quindi con una motivazione specifica, la cui obbligatorietà esclude qualsiasi scelta fiduciaria.

L'Anac tipicizza due possibilità di affidamento diretto. La prima è la «consequenzialità degli incarichi», derivante ad esempio dalla ‘consegna’ al medesimo professionista di ulteriori diversi gradi di giudizio; analoga è la «complementarietà» degli incarichi riguardanti vertenze o casi connessi tra loro. Molto utile è l'indicazione secondo cui è opportuno che le Amministrazioni evidenzino - sin dall'avviso per il primo affidamento - l'opzione di successivi incarichi diretti, chiedendo la formulazione dell'offerta per la prestazione opzionale. La seconda ipotesi è l'assoluta particolarità della vertenza, che propone un tema in tutto innovativo, che non consente confronti utili tra più professionisti.

Claudio de Luca